Saturday, March 14, 2009

法律通識題材俯拾皆是(二) - 慣例

曾聽過不少外/內地朋友提出一個問題:「特區政府成事不足、敗事有餘雖然是公認的,但你們香港人不是最尊重法治精神麼?雖然特區政府多行不義,但也少有違反什麼法例的,既然沒違反法例總算壞不到那裡去吧?」,相信讀法律的朋友第一反應是搬出修讀憲法學時必讀的問題:Rule of Law與Rule by Law的分別,但這解釋既然在大多數教科書上已有詳列,故今次嘗試以另一解釋入手:Convention。


根據基本法第八條,"香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。(The laws previously in force in Hong Kong, that is, the common law, rules of equity, ordinances, subordinate legislation and customary law shall be maintained)",當然上述各點都是97回歸前實施於香港的法律,但相信曾讀過英國憲法都會老大納悶:怎麼好像少了什麼?

雖然回歸後英國留下來的一切早已被罵得狗血淋頭 - 天地良心我都有份!記得當日一連七日出文將英國由教育到海軍以至道德都罵到一文不值時,與老頭完全相反的邱吉爾粉絲mogul兄一派英國老紳士作風,問曰「免傷交情不想跟你爭議,但問心英國是否真如你口中如此差勁?」,答曰「當然不!英國鬼子差勁而裝大頭鬼我絕對認同,但絕非一無是處,即使不計站於白種人世界頂峰的美食,你跟我以至尊敬的梁安琪女士都是讀Law的,應該都知道英國法制設計得真是了不起,尤其Convention更令我五體投地!」,而本文主角Convention正是特區政府看似"守法"而令人覺得處處缺失的主因!

Convention者,雅一點可稱「慣例」、通俗點或曰「潛規則」,雖然是看不著、摸不見,更跟十誡不同的是世上根本沒有一份文件以至一塊石板將啥是Convention一一詳列,但卻是一絕對存在的東東、甚至可稱為英國憲法的重要支柱!

未曾修讀英國憲法的朋友或許會覺得疑惑:即使是判例也有判詞可找,有啥法律會是看不著、摸不見的?英國人便是如此奇怪:只要善用Google不難找到中國、法國、帝國等憲法全文,但無論閣下法寶盡出相信也找不到一份文件曰「英國憲法」!只因英國憲法特色之一便是世上少見的不成文憲法(Unwritten Constitution)!

雖然不少同志不忿氣,堅持英國的月亮絕不圓,但畢竟香港現今法例是繼續英國鬼子的一套,若在轉移過程中少了一塊半塊,其產品便難免有點不大對味。說了半天Convention究竟是啥?英國鼎鼎大名的法學家AV老兄(AV Dicey)定義為「最上者所遵行的行為,可以是習慣、或又是共識、又可是喜好、更能為實務,但有關行為又不算是實在的法例,因為法庭根本不會依此跟你老兄算帳(...conventions, understandings, habits or practices which, thought they may regulate the...conduct of the several members of the sovereign power...are not in reality laws at all since they are not enforce by the courts,轉載自Hilaire Barnett "Constitutional & Administrative" Fourth Edition P.26)」

若再在原文糾纏相信讀者可能會將顯示屏掟爛,於是用一具體一點的例子:在英國法例以至案例下,根本沒什麼「實在的法例」(Reality Laws)可以制衡英皇!若遇上一個自以為英明到比得上特區政府、不自量力的昏君,大可以不委任大選中勝出的多數黨首領作首相、可拒絕簽署國會通過的法案、更可以不理國會以至遠在華盛頓的宗主國說三道四胡亂對外開戰...但為何英皇沒有「盡用權力」、又或落選的首相都會立即灰溜溜從後門溜走、又或行為不當的高官(例如John Profumo嫖妓也還罷了,還敢在國會上撒謊)不得不辭職?以上一切皆無法(例)可依,只因英國政法界都了解並遵從這看不見、摸不著的Convention - 雖然法庭不會因任何人違反Convention而找上門來,但全國上下可沒人願意背上打破Convention的道德規限!

雖然無「實在的法例」規限,不過因英國上下都有權不盡用、遵從所謂Convention而令英國憲法能在欠缺成文文件下仍運作不誤;至於香港搬來英國法制後有沒有遵行Convention、欠缺Convention後有何後果則心照不宣了!

10 comments:

  1. 歸根究底, 那是因為英國人有法治精神, 有沒有憲法或者Conventions, 都是次要.

    有些國家, 憲法措辭華美, 但是有些人總認為法律是死文字, 可以隨意搓圓按扁, 「以法治國」其實即是「法以我為用」. 我是政府, 想做某些事時, 覺得某些法律可能阻頭阻勢時(尤其憲法, 通常都是寫得很廣義), 就將它扭曲到可以迎合自己為止.

    這些地方, 即使將Conventions的一套照搬過去, 都會被人扭曲到面目全非.

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  2. 我好奇, 究竟香港政府那時候沒有遵從convention. 請賜教好等我以後好舉例子.

    另: 香港政治制度跟英國大不相同. 所以呀, 又少了制衡.

    另: convention 之出現, 需要時間. 其實有關香港的convention 已有. 見人大釋法的運用.

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  3. 特區政府便是因為"有法用到盡"而可以沒有制衡不計後果而成為獨裁政權!

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  4. hello 若缺齋老人,
    我留意了HK Discuss法律板很久,經常讀到你的文章,知道你對法律的知識很豐富,所以想請教一下,
    我想在9月報讀CUHK的legal executive課程,現在有半有時間想好好準備一下,
    請問有什麼書是你推介可以對我有幫助的呢?
    另有沒有一些較基礎入門的法律書,又可以幫助到法律專業英文用語呢?

    謝謝你!

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  5. 幾位:法治精神自是可貴,但被近人視為敝屣、動輒曰過時的傳統/慣例更是執行時重要的支柱;

    就以linus老兄提到以往為例,相信你都有印象凡前總督被訪問有關現行施政時,總是笑笑口帶你遊花園,相反近年退下來的高官權貴靜默固然有,但指手劃腳的只怕絕不少,更有部份人振振有詞曰不應"剝削"他們論政的(盡用)權利;

    不在其位者謀其政有咩問題?用練乙錚近來評人大"協助施政"的評語最為適合:當在位者對著一大班"婆婆"時自己究竟算是那根蔥?其他人眼見政出多門更會造成大量"遊說集團"令局面進一步混亂。不是不敬老,但辦事還辦事,知道自己位置而"克己"一點有其必要性;

    Tobaccoo兄:已在Discuss PM中回覆,的確記不起那本書書名為何,請向修讀London U External的朋友詢問。

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  6. 仲有香港良心同孽瘤
    雖然佢兩個某d言論我係點頭既, 不過用錯方法同做壞conventions囉

    老人 , I agree with you

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  7. 除了法治精神外,Conventions和潛規則一樣,都是一種政治現實。

    大選輸了不願辭職的首相,並非從來沒有。如果沒記錯應該曾有人認為首相是英王委任而賴死不走。
    但事實是,如果大選被敵對黨得到多數,就算英王寵信你,你的施政也會受議會阻撓。連預算案也過不到,你還可以做什麼﹖
    所以最後形成慣例,首相輸了大選就走。並不是因為他們內心特別民主,只是因為知道不走只會自取其辱。

    英王之所以不用盡權力,也是差不多。
    (如果英女皇突然宣佈不簽署議會通過的法案,立即就會有憲政危機。但因為議會是民選、有民氣可使,結果很可能是王室輸,所以英女皇不會做這種蠢事。)

    人家的潛規則,維護了民主法治﹔我們的潛規則,要人無法無天。政治生態的不同,導致了不同的潛規則。

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  8. 方潤老兄:謝謝你的意見,你解得比我更透徹!用廣東話講,面(名義上的權力)是人地畀,但假是自己丟!

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  9. 香港人不止尊重法治,而且討厭笨蛋!

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  10. 看起來很烏托邦的感覺
    只是以尊重法治的精神為依歸
    難保有小撮人又或是新移民
    會無視這些慣例
    或按個人道德觀行事 或損人利己
    因為此並非enforceable
    英皇與皇室的例子
    只是結合權力與利益的可行性問題
    (或是大家都記住了詹姆士一世的歷史教訓?)
    當然身份地位與身家財富也會影響一個人的取態
    所以人都會相信這些人 因為他們犯錯的成本高

    與其說是法律本身
    可能更像是法律的基礎 奠基石
    在有此環境的前提下 此套法律才能在這個社會有效運行

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